Congrès de l’UIA – Table ronde sur l’indépendance de l’avocat

Congrès de l’UIA – Dresde, 1er novembre 2012

Table ronde sur l’indépendance de l’avocat

Le sujet qui nous est dévolu concerne la nécessité d’appartenance à un barreau comme condition préalable à l’exercice de la profession et notre commune préoccupation. Promouvoir l’indépendance de l’avocat à l’égard de son client, de l’Etat, de la magistrature et à l’égard de son entreprise parce qu’il est salarié.

Tel est le plan que je vais m’efforcer de suivre.

I – L’APPARTENANCE AU BARREAU COMME CONDITION DE L’INDÉPENDANCE

• L’histoire

C’est le roi Louis IX, dit Saint-Louis, qui a fondé, en France, les ordres d’avocats, voici près de 750 ans. A l’image des ordres religieux, l’ordre des avocats, a pour fonction de définir lui-même les règles déontologiques qui s’appliquent à tous à la manière dont Saint-Benoît, Saint-Bernard ou Saint-François d’Assises avaient créé leurs propres règles monastiques. L’autonomie de la règle constituait la première garantie de l’indépendance.

En même temps, semblable au père abbé du monastère, le bâtonnier exerçait le pouvoir disciplinaire dont le bâton est le symbole. Enfin, la règle de la « clôture », qui s’applique aux ordres religieux, s’appliquait de la même manière aux ordres d’avocats : la clôture est le rempart infranchissable qui assure à la fois la protection de l’Abbaye et l’inviolabilité du secret. Quant à la robe même de l’avocat, semblable à la tunique du moine ou à la soutane du prêtre, elle garantit à la fois l’appartenance au corps indépendant et procure l’immunité tout en affirmant l’égalité de tous dans l’exercice de la mission de défense.

• Le présent

Les ordres d’avocats, en France, sont maîtres de leur tableau. 161 ordres d’avocats y ont édicté eux-mêmes les règles déontologiques régissant la profession. Depuis vingt ans, dans un souci d’unité, cette fonction a été dévolue au Conseil national des barreaux, composé exclusivement d’avocats élus par leurs pairs. Les ordres conservent la faculté de décliner, dans le respect de la règle nationale, des règlementations subsidiaires qui ne la contredisent pas. De même les conseils de discipline, un par ressort des cours d’appel, sont constitués exclusivement d’avocats, délégués par les avocats des barreaux du ressort de la cour. Le bâtonnier est la première autorité de poursuite : c’est lui qui décide (et à défaut le procureur général) de renvoyer un avocat devant le conseil de discipline que, bien évidemment, il ne préside pas. Les fonctions de procureur et de juge sont indépendantes. Les décisions du conseil de discipline peuvent être déférées à la cour d’appel composée, elle, exclusivement de juges professionnels.

Ainsi, l’indépendance de l’avocat est-elle garantie par cette double autonomie dans la définition de la règle et l’autorégulation, avec cette limite que la règle édictée par les barreaux doit être homologuée par un décret du ministre de la justice pour revêtir force obligatoire. En dernier recours, ce sont les magistrats judiciaires qui confirment ou infirment les décisions des conseils de discipline d’avocats.

Les avocats français ne sauraient envisager une seconde de perdre le pouvoir d’autorégulation qui est indissolublement lié à leur indépendance. Ils s’inquiètent des pays amis où l’autorégulation a échappé à la profession pour être désormais confiée à des institutions où les avocats sont totalement minoritaires, voire absents.

II – LA NOTION D’INDÉPENDANCE.

L’indépendance est une notion différente de la notion de liberté. Tandis que la liberté implique la faculté pour chacun d’exercer ses droits personnels dans son intérêt propre avec pour seules limites les prescriptions de la loi, l’indépendance pour un avocat est chargée d’un contenu éthique. L’indépendance de l’avocat ne signifie pas pour l’avocat la liberté d’exercer un droit pour lui-même mais la volonté d’être toujours en distance suffisante afin de poser les actes qu’il estime utiles en relation avec le droit et avec les règles déontologiques. Un grand juriste français l’avait exprimé en ces termes :

« Le rapport qui se crée entre un client et son avocat, c’est la rencontre d’une confiance et d’une conscience ».

Or, par définition, la conscience est inséparable de l’indépendance. Agir en conscience signifie qu’on agit en toute indépendance avec pour seul guide un sens aigu des valeurs, de la loi, du devoir et de l’honneur, quand bien même l’honneur et le devoir commanderaient de s’opposer à la loi injuste.

A – L’indépendance à l’égard du client.

L’avocat est libre, en France, de prendre en charge un client ou de rompre avec lui. S’il rompt, il doit simplement s’assurer que sa défense n’en souffrira pas et tout mettre en œuvre pour que le client puisse s’adresser à un autre en temps utile.

L’indépendance implique évidemment la nécessité d’être vigilant sur l’identité du client, la nature de ses demandes et leur bien fondé, l’impossibilité radicale de concourir avec lui à une opération que la loi interdit.

L’indépendance implique la distance : l’avocat doit éviter de plaider pour les membres de sa famille, s’interdire de conseiller ou de plaider lorsqu’il existe un conflit d’intérêts, comme plaider ou conseiller la personne morale dont on serait le salarié ou l’administrateur.

Le pacte de quota litis est prohibé en France car l’avocat qui partagerait avec son client le résultat d’une affaire, en en supportant le coût en cas d’échec, perdrait son indépendance, outre le fait qu’on ne parie pas sur l’issue d’un procès comme on le ferait au jeu.

Cette indépendance s’applique aussi au collaborateur d’un cabinet d’avocats, qu’il soit libéral ou salarié : il a le droit de refuser de prendre en charge un dossier qui heurte ses convictions personnelles ou d’assumer une ligne de défense qui lui semble inappropriée.

Se pose la question de l’indépendance de l’avocat qui n’a qu’un seul client ou un client dont l’importance économique pour son cabinet est prépondérante. Aucune règle explicite ne l’interdit, mais on mesure bien, dans ce cas, la limite à l’indépendance.

B – L’indépendance à l’égard de l’Etat

Deux cas de figure doivent être distingués :

• les relations entre l’avocat et le politique ;

• les rapports entre l’avocat et les représentants de l’État.

Pour ce qui concerne l’avocat et le politique, rien n’interdit en France à l’avocat d’être le défenseur de ministres, de députés, de sénateurs, de préfets, de hauts fonctionnaires. Mais la question plus délicate est celle de l’engagement de l’avocat dans la vie politique de l’Etat. Un avocat qui devient ministre est omis du tableau. Il ne peut plus exercer. En revanche, il peut remplir d’autres mandats publics en restant avocat.

Pour ce qui concerne les avocats députés ou sénateurs, une loi organique (L.O. 149) définit les incompatibilités qui s’imposent à l’avocat resté avocat tout en étant membre du parlement : il ne peut pas plaider pour ou contre l’Etat, ni pour ni contre des sociétés nationalisées, ni en matière de fraude fiscale ou de diffamation publique au pénal, ni pour des collectivités territoriales. Demeure un problème déontologique non réglé : l’avocat parlementaire doit-il s’interdire de susciter une loi ou de voter pour ou contre une loi ayant une incidence sur un client de son cabinet ? Enfin, l’avocat maire ou membre d’un conseil municipal n’a pas le droit de plaider pour la commune.

Quant à l’indépendance à l’égard des administrations étatiques, sous réserve de ces exceptions, l’avocat est totalement libre de plaider pour ou contre l’Etat, pour ou contre toute administration publique, pour ou contre tel haut fonctionnaire.

C – L’indépendance à l’égard des magistrats

Bien évidemment, l’avocat doit être indépendant à l’égard des juges. A son choix, il peut pratiquer trois types de défenses : la défense de connivence, la défense d’indépendance, la défense de rupture.

La première consiste à capter les faveurs du juge sans le heurter ; la seconde est destinée à le convaincre, éventuellement contre lui-même, par la qualité d’un raisonnement ; la troisième, revient à s’opposer à une loi estimée injuste ou à une justice considérée comme complaisante. Surtout, l’indépendance implique que l’avocat n’ait pas de lien avec le juge qui pourrait faire douter de l’indépendance du magistrat. J’ai personnellement toujours refusé de plaider devant des juges qui étaient mes amis personnels. Lorsqu’ils me disaient ne pas comprendre pourquoi, je leur répondais :

« Il y a trois raisons : la première, c’est que je ne veux pas que tu te crois obligé de me donner tort parce qu’on est amis ; la seconde : je ne veux pas t’en vouloir quand tu m’auras donné tort alors que j’estime avoir raison, puisqu’on est amis … ; enfin, le jour où tu me donneras raison parce que j’ai raison, je ne veux pas qu’on s’imagine que tu l’as fait parce que nous sommes amis ».

D – L’indépendance de l’avocat salarié de l’entreprise

L’avocat en entreprise n’existe pas en France. Le débat qui a eu lieu au sein de la profession a montré que près de 80 % des avocats de province (un peu plus de la moitié des avocats de France) y sont hostiles.

Un vote du Conseil national des barreaux (qui représente à la fois la province et Paris où exercent aujourd’hui 25.000 avocats sur 55.000) s’est partagé à égalité pour et contre l’avocat en entreprise.

Le rapport PRADA (du nom d’un très estimable haut fonctionnaire), commandé par les pouvoirs publics, a conclu, comme l’excellent article de Mme Lyette Doré, avocat du Québec (Revue du Barreau, tome 70, automne 2011), qu’il serait important que les juristes des grandes entreprises françaises aient la qualité d’avocats soumis à la déontologie du barreau et bénéficiaires de la protection du secret quand ils négocient avec des sociétés étrangères dotées, en interne, d’avocats protégés par le legal privilege. Mais le rapport PRADA considère que ces avocats devraient être, en raison de leur dépendance à l’égard de l’entreprise, inscrits sur une liste différente et bénéficiant d’une protection moindre pour le secret. Or, cette distinction entre les avocats réputés « indépendants » et une nouvelle sous-catégorie d’avocats a été jugée irrecevable par la profession tout entière. Le débat n’est toujours pas tranché.

Cette question de l’indépendance de l’avocat par rapport à l’entreprise est à mettre en parallèle avec l’entrée, dans les sociétés d’avocats, de capitaux extérieurs à laquelle la France est hostile, comme à la constitution d’alternative business structures. Le barreau français y est totalement opposé et refuse de considérer comme un avocat le solicitor, membre d’une ABS, comme l’inscription au barreau d’une ABS ayant le statut de cabinet d’avocats.

En revanche, on réfléchit à des formes d’interprofessionnalité avec des professions voisines comme les experts-comptables qui, dans une indépendance des uns par rapport aux autres, mettraient dans un même local, à la disposition des clients, des services des professionnels du droit et ceux des professionnels du chiffre.

Le temps manque pour entrer davantage dans les détails. Je me bornerai à dire que cette interprofessionnalité impliquerait une séparation entre les dossiers des uns et ceux des autres en raison d’un régime inégal de protection du secret ; l’égalité de prise de décisions au sein de la structure ; la mise en commun des moyens seulement, mais non pas de la propriété de la clientèle ni des bénéfices. Il faudrait, enfin, créer une sorte de conseil mixte de discipline composé paritairement de représentants de l’Ordre national des experts comptables et des Ordres d’avocats pour les régler.

III – L’INDÉPENDANCE INDISSOCIABLE DU SECRET PROFESSIONNEL

Le temps compté me force à m’en tenir à des généralités.

A – Nature du secret professionnel

Le secret professionnel de l’avocat n’est pas un pavillon de complaisance sous lequel on ferait circuler une marchandise frelatée ou interdite. Le secret ne constitue ni un droit ni une prérogative de l’avocat mais s’impose à lui comme un devoir impérieux.

Le secret en effet est le corolaire du droit de toute personne en démocratie de pouvoir recourir à un confident nécessaire qui ne la trahira pas. Le secret gardé par l’avocat s’inscrit au rang des libertés publiques. Chacun doit pouvoir tout dire, en confiance, à son avocat : ses désirs, ses projets, ses craintes, ses fautes même. Un célèbre arrêt canadien de 1876, l’arrêt Anderson c/ Bank of British Columbia, a consacré « l’importance fondamentale » du secret de l’avocat.

La Cour Européenne des Droits de l‘Homme, installée à Strasbourg et créée par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l‘homme du 4 novembre 1950, a eu l’occasion à maintes reprises de rappeler que le secret de l’avocat est une norme impérative et absolue qui ne peut souffrir que de rares exceptions.

Manquer au secret professionnel constitue en France un délit dont l’avocat répond devant le tribunal correctionnel. Cette violation entraîne des sanctions disciplinaires qui peuvent aller jusqu’à la radiation du Barreau.

B – Protection française du secret et les exceptions

Un avocat n’a pas le droit de témoigner en justice et encore moins devant la police, à propos d’une affaire qu’il traite ou qu’il a traitée. Le client ne peut pas le délier du secret. Le devoir de garder le secret est absolu et illimité dans le temps. Une exception bénéficie à l’avocat : il s’agit du cas dans lequel il est en conflit à propos de ses honoraires, ou lorsqu’il est assigné en responsabilité ou, enfin, lorsqu’il est pénalement mis en cause dans une affaire. Les droits de la défense primant sur tout le reste, l’avocat, pour sa défense, est délié de son secret.

La puissance publique ne peut pas mettre le secret en échec, sauf dans des cas limités.

Une perquisition au cabinet d’un avocat ne peut se faire qu’en présence du bâtonnier ou de son représentant. Seul un juge a le droit d’y procéder après qu’il a donné connaissance au bâtonnier, ou à son représentant, de l’ordonnance préalablement établie par lui, définissant le champ de cette perquisition. Les notes manuscrites, les lettres du client, les correspondances qui lui ont été envoyées, les échanges avec les avocats, ne peuvent faire l’objet d’aucune saisie sauf s’ils révèlent intrinsèquement qu’il existe des charges contre l’avocat donnant à penser qu’il a pu participer à une infraction.

Il en va de même des entretiens téléphoniques entre l’avocat et son client. Ce secret doit être en permanence défendu en raison des atteintes répétées contre lui : la dernière résulte d’un arrêt du mois d’octobre 2012 de la Cour de cassation : un justiciable dans la salle d’audience avait transmis à son avocat une feuille que la police a saisie. La Cour de cassation a estimé que cette feuille transmise à l’avocat n’était pas couverte par le secret professionnel. Je souhaite, pour ma part, que la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg soit saisie et que la France soit condamnée.

C – L’exception du blanchiment

Les accords du GAFI de 1991 ont conduit l’Union Européenne à prendre successivement trois directives dont la deuxième et la troisième, surtout, ont des conséquences d’une extrême gravité.

Aux termes de la troisième directive, celle du 26 octobre 2005, l’avocat qui a le soupçon qu’une opération juridique pour laquelle il est sollicité va avoir pour conséquence de faire entrer dans le circuit économique une somme provenant d’un crime ou d’un délit, en ce compris la fraude fiscale, doit faire directement une déclaration de soupçon à la cellule de renseignement financier du pays où il exerce (en France TRACFIN) avec l’interdiction de le dire à son client.

Certes l’avocat qui participerait à une opération de blanchiment n’aurait rien à faire au barreau, devrait en être radié et relèverait, comme toute personne, des tribunaux correctionnels. Mais il n’est pas concevable que, pour sa protection personnelle, l’avocat qui accepte un dossier qui lui paraît douteux et perçoit des honoraires devienne, dans le même temps, pour se dédouaner, un indicateur pour l’administration financière et expose ainsi son client, sans le lui avoir dit, à d’éventuelles poursuites. Vers quelle société sommes-nous en train de glisser ? En Chine, en 1991, j’avais découvert que l’avocat qui visite son client en prison, a l’obligation de le voir en présence d’un gardien et d’établir un procès-verbal de ses déclarations pour les remettre à la justice !

Quelques années auparavant, les barreaux francophones s’étaient dressés à la demande d’avocats du Cameroun contre l’obligation qui leur était faite de tenir un registre avec le nom de leurs clients, les dates des rendez-vous et la nature des conseils prodigués, registre tenu à la disposition des autorités publiques.

Le Canada, qui avait adopté une loi sur le money laudering l’a abrogée, il y a environ quatre ans, après que la Cour Supérieur de Colombie Britannique eut jugé cette loi incompatible avec la Constitution puisqu’en transformant les avocats en collaborateurs obligés de l’administration fiscale, elle avait porté atteinte à leur indépendance, si bien qu’il n’existait plus d’avocats au Canada.

Contre la deuxième directive européenne, celle de 2004, les barreaux belges se sont soulevés les premiers et ont obtenu que leur Cour Constitutionnelle (à l’époque Cour d’Arbitrage) saisisse la Cour de Justice de l’Union Européenne de Luxembourg qui avait écarté cette obligation de dénonciation lorsque l’avocat agit dans le cadre de son activité juridictionnelle (juin 2007). En janvier 2008, la Cour Constitutionnelle belge rendait un arrêt essentiel rappelant l’importance du secret. De son côté; le Conseil d’Etat français, le 10 avril 2008, prononçait un arrêt sur la deuxième directive disant que le devoir de vigilance et le devoir de dénonciation ne s’imposaient à l’avocat qu’en deux circonstances : lorsque l’avocat sait que le conseil qui lui est demandé est un conseil aux fins de blanchiment ou lorsqu’il participe activement lui-même à une opération de blanchiment. Le Conseil d’Etat avait précisé que la dénonciation ne peut être faite qu’au bâtonnier et non pas directement à la cellule de renseignement financier. Les avocats français se sont battus pour obtenir que la transposition de la troisième directive prenne des distances avec elle. Alors qu’elle prévoit une dénonciation directe à la cellule de renseignement financier, la loi de transposition française a interdit toute relation entre l’avocat et Tracfin et a maintenu le filtre du bâtonnier. Au surplus, elle a prévu expressément le devoir de dissuasion, ce qui revient en réalité à prévenir le client, s’il persiste dans son intention, qu’on ne pourra que le dénoncer au bâtonnier.

Enfin, un décret a limité à seize cas l’obligation de déclarer un soupçon sur une fraude fiscale. Mais une quatrième directive serait en préparation à Bruxelles, aux termes de laquelle même lorsque l’avocat refuse son concours, il serait tenu de dénoncer le délit initial dont il aurait eu connaissance à l’occasion de sa rencontre avec son client.

Nous sommes engagés dans un combat pour la défense de notre indépendance au moment où l’administration de Bruxelles voudrait nous transformer en miliciens de l’administration fiscale. Nous ne l’accepterons pas et j’ai prôné, depuis 2007, la désobéissance civile à cette législation monstrueuse qui prétend nous transformer en dénonciateurs publics.

*

*         *

 

CONCLUSION

L’indépendance de l’avocat, indissociable du devoir de secret, implique aussi que les manquements aux règles éthiques et déontologiques soient sanctionnés sans faiblesse par la profession elle-même. L’indépendance implique également l’autorégulation. Ce qui rend les avocats préférables à tout autre juriste, ce sont leurs compétences, leur disponibilité, leur éthique, leur respect du secret, leur modération, voire leur désintéressement.

L’honneur d’être sollicités et préférés est la contrepartie de vertus exigeantes et de notre fermeté à sanctionner ceux d’entre nous qui les ignorent.

Bâtonnier Christian Charrière-Bournazel

Président du CNB