LES CONTRAINTES APPLIQUÉES À UN AVOCAT : PERQUISITIONS ET INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS TÉLÉPHONIQUES

CCB/CP

Lyon – 20 novembre 2009

Colloque sur la justice pénale

LES CONTRAINTES APPLIQUÉES À UN AVOCAT : PERQUISITIONS ET INTERCEPTION DES COMMUNICATIONS TÉLÉPHONIQUES

Le secret professionnel de l’avocat au cours des vingt dernières années a subi des atteintes répétées qui peu à peu le rongent, tout en faisant l’objet de la part de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg d’arrêts consacrant son caractère d’ordre public et le situant au nombre des droits de la personne humaine.

Nous allons examiner successivement la situation en France du secret professionnel par rapport aux perquisitions et par rapport aux écoutes téléphoniques.

I – Les perquisitions

En ce domaine, la situation en France s’est dégradée jusqu’à la création du juge des libertés et de la détention (loi du 15 juin 2000) complétée par la loi du 12 décembre 2005.

Il a fallu l’arrêt André c/ France de la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg pour mettre un frein aux perquisitions menées en vertu de l’article L 16 B du livre des procédures fiscales.

Pour autant demeure la question extrêmement grave de la saisie des disques durs d’ordinateurs qui fait l’objet d’une procédure actuellement en cours à Paris dans laquelle est attendu un arrêt du premier président de la cour.

A – Avant 1986

Jusqu’à une circulaire signée de Monsieur Bruno Cotte lorsque Monsieur Robert Badinter était garde des sceaux, les perquisitions dans les cabinets d’avocats étaient déjà effectuées par le juge d’instruction en présence du bâtonnier. Simplement, l’usage parisien voulait que le juge ne touche pas aux dossiers de l’avocat, mais se borne à demander au bâtonnier qu’il se fasse remettre par son confrère tel dossier. C’est le bâtonnier lui-même qui regardait le dossier et en extrayait en conscience ce qui lui paraissait pouvoir être saisi et ce qui ne pouvait pas l’être.

Sous l’empire de la circulaire nouvelle, les juges s’affranchirent du filtre du bâtonnier et allèrent rechercher dans les dossiers ce qui leur paraissait utile à leur instruction.

La situation dégénéra dans les années 1990 : des juges d’instruction, devenus célèbres depuis, prirent l’habitude de se rendre avec des camionnettes chez les avocats pour déménager littéralement le cabinet. Telle autre n’hésita pas à dire au cours de sa visite : « Tiens ! Vous êtes aussi l’avocat de X. Je reviendrai ! »

B – La loi du 15 juin 2000 et l’avènement du juge des libertés et de la détention

La loi du 15 juin 2000 a institué un mécanisme tout à fait essentiel. La perquisition ne peut avoir lieu, soit au domicile, soit au cabinet de l’avocat, qu’en présence du bâtonnier ou de son représentant. Le bâtonnier est habilité à voir chacune des pièces que le juge prétend saisir. S’il s’y oppose, le document est aussitôt mis sous scellés fermés pour être dans les cinq jours déféré au juge des libertés et de la détention qui dira par ordonnance si le document peut être saisi ou non.

En vertu de quels critères ?

Ils ont été définis par deux ordonnances des 7 juillet et  2 octobre 2000 rendues sous l’empire de la loi du 15 juin 2000 par le président du tribunal de grande instance de Paris, Monsieur Jean-Claude Magendie, aujourd’hui premier président de la cour d’appel de Paris, à qui la loi avait donné compétence pour ce qui concerne les perquisitions chez les avocats dès son entrée en vigueur, en attendant que fût mis en place le juge des libertés et de la détention au 1er janvier 2001

De ces deux ordonnances combinées résulte que le secret professionnel est une norme européenne d’ordre public qui, cependant, ne peut faire obstacle à la juste poursuite des infractions qu’il revient à l’autorité publique de réprimer. De la sorte, la plus grande protection doit s’attacher aux correspondances entre l’avocat et son client qui sont couvertes par le secret professionnel.

La saisie de correspondances ne peut donc être légitime que si ces correspondances révèlent intrinsèquement que l’avocat a pu participer à la commission d’une infraction.

Pour autant la loi du 15 juin 2000 ne réglait pas une question toujours cruciale : le juge a-t-il le droit de faire une perquisition à toutes fins à sa discrétion ?

Au mois de mai 2000, j’avais écrit un article paru dans la Gazette du Palais et dans Le Figaro où je suggérais que le magistrat qui veut faire une perquisition chez un avocat soit contraint de rédiger une ordonnance définissant l’objet de sa perquisition afin d’en circonscrire lui-même le champ.

La loi du 12 décembre 2005 oblige désormais le magistrat à rédiger une décision écrite et motivée « qui indique la nature de l’infraction ou des infractions sur lesquelles portent les investigations, les raisons justifiant la perquisition et l’objet de celle-ci ». La loi précise encore que le contenu de cette décision doit être portée dès le début de la perquisition à la connaissance du bâtonnier ou de son délégué par le magistrat.

Et pour qu’il n’y ait pas d’ambiguïté, le texte précise qu’aucune saisie « ne peut concerner les documents relatifs à d’autres infractions que celles mentionnées dans la décision précitée ».

En cas de manquement, la sanction est celle de la nullité.

C – La saisie des disques informatiques

Tous les dossiers sont accessibles grâce au disque dur.

La tentation des magistrats instructeurs est désormais de venir dans les cabinets avec des spécialistes de l’informatique, gendarmes ou experts, pour en faire la copie aux fins d’une exploitation ultérieure.

La Cour de cassation a rendu successivement deux arrêts, l’un le 14 novembre 2001, l’autre le 8 août 2007.

Il en résulte que la copie du disque dur d’un cabinet d’avocats est légitime à condition qu’elle soit immédiatement placée sous scellés et que rien de ce qui est étranger à la procédure définie dans la décision préalable à la perquisition ne soit retranscrit.

Il appartient ensuite au juge des libertés et de la détention, saisi d’une contestation, « de rechercher si la saisie de données informatiques ne porte pas atteinte au libre exercice de la profession d’avocat, au respect du secret professionnel et à celui des droits de la défense ».

Simplement, il est indispensable d’isoler dans la copie du disque dur ce qui est en rapport avec l’objet de la perquisition, c’est-à-dire le seul dossier dont le juge a la charge, pour en effectuer la retranscription et restituer la copie à l’avocat.

 

D – Les perquisitions en vertu de l’article L 16 B du livre de procédures fiscales

L’administration fiscale peut se faire autoriser par le président du tribunal de grande instance à faire une perquisition au domicile ou au cabinet de l’avocat à condition d’avoir très précisément indiqué ce qu’elle recherche et en vertu de quelles présomptions, sachant que cette perquisition ne peut se faire que sous le contrôle d’un juge.

Or l’administration fiscale était habituée à se rendre sans juge au domicile des personnes concernées et sans que l’avocat de la personne soit présent. Plusieurs décisions notables ont été rendues.

1°) L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 21 février 2008 (affaire Ravon et autres c/ France)

Les requérants se plaignaient de ne pas avoir pu faire contrôler la régularité de la perquisition par les agents procédant à la visite et l’officier de police judiciaire, l’ordonnance du président du tribunal de grande instance n’étant susceptible que d’un pourvoi en cassation, de sorte que leurs droits fondamentaux avaient été violés.

La Cour rappelle :

1) que l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme mis en rapport avec l’article 8 protégeant la vie privée doit permettre un recours ;

2) que seul mérite l’appellation de tribunal un organe répondant à une série de critères : indépendance à l’égard de l’exécutif et des parties, plénitude de juridiction et compétence à se prononcer sur toutes les questions de fait ou de droit ;

3) que l’autorisation préalable donnée par un juge n’est pas suffisante en face de la lacune que représente le seul recours prévu, c’est-à-dire un recours devant la Cour de cassation qui ne permet pas un examen des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses.

En conséquence les parties ont été privées du droit de se défendre.

L’intervention du juge des libertés et de la détention fait partie intégrante de la procédure en matière de l’application de l’article L 16 B.

2°) L’arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 24 juillet 2008 (André c/ France)

Cet arrêt est d’une très grande importance.

Les requérants se plaignaient que la procédure de visite et de saisie de documents dans leurs locaux professionnels (il s’agissait d’avocats) aurait porté atteinte au secret professionnel et au respect des droits de la défense. Ils se plaignaient également de l’absence d’effectivité du pourvoi en cassation.

La Cour s’est référée à son arrêt Ravon précédent pour rappeler que l’article L 16 B du livre des procédures fiscales ne répond pas aux exigences de l’article 6 § 1 de la Convention qui prévoit le recours à un procès juste et équitable.

Tout en observant que la visite domiciliaire s’est accompagnée d’une garantie spéciale de procédure puisqu’elle avait été exécutée en présence du bâtonnier de l’Ordre des avocats, en revanche la cour a stigmatisé l’absence du juge qui avait autorisé la visite domiciliaire. Elle a constaté encore que les contestations expresses du bâtonnier n’ont pas suffi à empêcher la consultation effective par les agents de tous les documents du cabinet ainsi que leur saisie, notamment de notes manuscrites.

Enfin, la Cour a relevé que l’autorisation de la visite était rédigée en termes larges et qu’elle avait donc pour but la découverte chez les requérants, en leur seule qualité d’avocats, de documents susceptibles d’établir la fraude présumée. Elle en conclut que la visite domiciliaire et les saisies effectuées au domicile des avocats étaient, dans les circonstances de l’espèce, disproportionnées par rapport au but poursuivi.

La loi du 4 août 2008 a modifié l’article L 16 B du livre des procédures fiscales en donnant compétence au premier président de la cour d’appel pour statuer en appel d’une ordonnance du juge des libertés et de la détention. Il peut être saisi dans les quinze jours de la perquisition.

Une ordonnance du 7 mai 2009 de la cour d’appel de Paris a parfait le dispositif légal français en annulant la perquisition et la saisie opérées au motif que, devant les juges des libertés et de la détention devant qui la personne concernée contestait la perquisition et la saisie, elle n’avait pu être assistée par son avocat dont la présence avait été interdite.

On voit à quel point se met difficilement en place dans notre cher pays une pratique saine des droits de la défense et un respect minimum des libertés. Il est pour le moins consternant que la patrie qui se dit celle des droits de l’homme ne puisse évoluer que sous les coups de boutoir de la juridiction européenne des droits de l’homme, symboliquement installée sur le territoire français à Strasbourg !

 

II – Les écoutes téléphoniques

Le code de procédure pénale dans ses articles 100-4 et 100-7 réglementent les interceptions d’écoutes téléphoniques dépendant du cabinet ou du domicile d’un avocat.

Aucune interception ne peut avoir lieu sans que le bâtonnier en soit informé par le juge d’instruction.

L’article du code de procédure pénale ne précise pas si le bâtonnier a ou non le droit d’en informer son confrère.

Il est évident cependant que le bâtonnier n’a pas à en informer l’avocat, faute de quoi la mesure de mise sur écoute serait rendue inopérante.

En revanche il peut intervenir auprès du juge s’il estime que les prescriptions de l’article 100-1 n’ont pas été respectées.

En effet, la décision prise de mettre une ligne sur écoute doit comporter la dénonciation de l’infraction qui motive le recours à l’interception et sa durée. Est nulle :

• l’interception faite sans le préalable de l’information donnée au bâtonnier ;
• l’interception ordonnée sans que le juge ait été, à la date de cette interception, en possession d’indices de participation de l’avocat à une activité délictueuse.

En revanche, sont légitimes la captation et la transcription de conversations téléphoniques échangées entre un avocat et son client, dès lors que leur contenu est de nature à faire présumer la participation de l’avocat à une infraction.

Mais il y a pire.

La jurisprudence de la Cour de cassation, pendant très longtemps, a considéré que lorsqu’une personne, qui n’est pas un avocat, est mise sur écoute, si elle appelle son avocat, l’écoute doit cesser et ne faire l’objet d’aucune transcription par respect du secret professionnel.

Une évolution récente remontant à 2001 légitime la captation et la transcription de conversations téléphoniques échangées entre un avocat et son client, dès lors que leur contenu fait présumer la participation de l’avocat à une infraction. La cour suprême précise même qu’en ce cas les droits de la défense ne sont pas en cause, ni le secret professionnel.

Or, au stade de l’écoute, aucun juge n’en a encore dit si l’avocat a commis ou non une infraction.

On écoute d’abord, on avise ensuite. Il faudra, sur ce point également, s’en remettre un jour ou l’autre à la Cour de Strasbourg.

III – L’obligation de déclaration de soupçon

Les directives européennes en matière de lutte anti-blanchiment ont imposé à l’avocat une obligation de déclaration de soupçon s’il pressent que l’argent destiné à une opération juridique pour laquelle est sollicité son concours (achat ou vente d’immeuble ou de fonds de commerce, constitution ou transformation de société, administration de sociétés) peut provenir d’un crime ou d’un délit.

La 3ème directive, celle du 26 octobre 2005, ne se borne plus à traquer les empires financiers provenant du trafic de drogue, du trafic d’armes, du trafic d’êtres humains en rapport avec le terrorisme, mais à étendre cette vigilance et cette obligation de dénonciation à toutes sommes provenant d’un délit puni d’un emprisonnement d’un an, en ce compris la fraude fiscale.

Au surplus, elle prétend faire obligation à l’avocat de dénoncer directement son soupçon à la cellule financière de l’État, tout en lui interdisant d’en avertir son client à peine d’une amende de 25.000 €.

De la sorte, le moindre soupçon d’une fraude fiscale ancienne, éventuellement prescrite sans avoir été poursuivie, parce qu’elle infecte le patrimoine de l’intéressé, conduit à tout propos à dénoncer le client.

Appelé à statuer sur le décret d’application de la loi de transposition de la 2ème directive, le Conseil d’État a rendu un arrêt le 10 avril 2008 soulignant le filtre indispensable que constitue le bâtonnier par égard pour le secret professionnel de l’avocat. Le secret, certes, ne constitue jamais un pavillon de complaisance sous lequel pourrait faire circuler une marchandise interdite. Il est un droit fondamental en démocratie pour tout citoyen qui doit pouvoir s’adresser en toute sécurité à un confident nécessaire qui ne le trahira pas.

L’avocat qui serait complice de son client mérite les sanctions de la loi et n’a pas de place au barreau. Pour autant, il ne saurait être transformé en auxiliaire obligé de la police financière, à peine de priver les citoyens de son assistance.

Ainsi l’a jugé la Cour supérieure de Colombie britannique dont l’arrêt a conduit le Canada à abroger la loi qu’il avait d’abord instituée.

La transposition française de la directive du 26 octobre 2005 a fait l’objet d’une ordonnance du 30 janvier 2009 puis d’une loi de ratification.

Cette transposition prend un certain nombre de libertés par rapport à la directive en tenant compte de l’arrêt du Conseil d’État du 10 avril 2008 :

– aucune déclaration de soupçon ne peut être faite directement à Tracfin, la cellule financière du ministère des finances français. Tracfin n’a pas le droit d’aller chercher chez l’avocat des pièces. Si l’avocat transmettait directement à Tracfin des éléments, Tracfin n’aurait pas le droit de s’en servir ;

– toute déclaration de soupçon doit être faite auprès du bâtonnier et de lui seul ;

– l’avocat, qui n’est tenu ni à l’obligation de vigilance, ni à celle de déclaration de soupçon lorsqu’il exerce une activité juridictionnelle ou de conseil, a le droit et le devoir, pour une opération juridique, de dissuader son client si l’opération lui paraît douteuse. C’est une manière détournée de le prévenir qu’au cas où il passerait outre, il pourrait faire l’objet d’une déclaration ;

– le soupçon de fraude fiscale ne peut faire l’objet d’une déclaration que si cette fraude présumée correspond à l’un des seize critères énoncés dans le décret d’application du mois de juin 2009.

L’ordonnance, quand elle n’avait pas encore été ratifiée par une loi, a été attaquée devant le Conseil d’État par le barreau de Paris et le Conseil National des Barreaux. Ont fait ensuite l’objet de recours, tous les décrets d’application de la loi de transposition.

Le principe, en effet, d’une dénonciation par l’avocat d’un client heurte de front les principes essentiels régissant la profession d’avocat et assurant la confiance qui doit présider aux relations entre un citoyen et son confident nécessaire.

En l’état actuel des choses, le principe même de cette obligation monstrueuse ne pourra être jugé qu’à l’occasion d’une question préjudicielle posée à la Cour de justice des communautés européennes de Luxembourg par une juridiction française appelée à statuer contre un avocat qui n’aurait pas déclaré son soupçon ou contre un bâtonnier qui aurait refusé de transmettre. L’autre recours serait dirigé vers la Cour européenne des droits de l’homme de Strasbourg une fois qu’auraient été épuisés les recours en droit interne.

Pour l’heure, il appartient aux instances professionnelles d’avocats de rappeler à leurs confrères l’obligation de vigilance qui pèse sur eux afin de ne jamais prêter la main à une opération qui serait contraire à la loi. Ce devoir de vigilance, qui fait déjà partie du socle de nos règles déontologiques, s’accompagne de l’obligation, en cas de doute, de ne pas prêter la main à une opération et de dissuader l’intéressé de la faire.

L’avocat a toujours la faculté de s’ouvrir d’un doute ou d’un cas de conscience auprès de son bâtonnier qui le conseille. Il a toujours la liberté ou le devoir de refuser un dossier. Il ne saurait être envisageable qu’il devienne un dénonciateur. Quand une loi est injuste, au point de fouler aux pieds des principes fondateurs de la démocratie, le devoir, quoi qu’il en coûte, est de ne pas s’y conformer.

Antigone est plus vivante que jamais.

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                       Nous aspirons tous à la sécurité la plus grande et nous avons raison : elle fait partie des droits que doivent assurer les gouvernants.

Nous sommes également assoiffés de liberté et nous avons raison : les États doivent veiller à la promouvoir et à la préserver.

L’équilibre entre ces deux impératifs doit faire en permanence l’objet d’une réflexion sereine. Le déplacement du curseur entre les deux, de manière inconsidérée, peut transformer nos démocraties, voire les détruire.

Benjamin Franklin disait : « Celui qui sacrifie une liberté essentielle au profit d’une sécurité éphémère et aléatoire ne mérite ni la liberté ni la sécurité ». Le devoir des juristes est de demeurer sages pour que nous continuions à mériter les deux.

Christian Charrière-Bournazel

Bâtonnier de l’Ordre des avocats de Paris